Diário Oficial

JULGAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA N°. 001/2020, CONTRATO N°. 102/2020

1 – PRELIMINARMENTE – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

Incialmente, é digno de registro que o presente processo administrativo observou o tramite regular, oportunizando-se e assegurando-se às empresas o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do art. 5, inciso LV[1] da Constituição Federal, conforme se verifica na defesa e documentos juntados a fls.39/50 e 227/236 pelas empresas Portal da Amazônia Concessionária de Resíduos SPE S.A (CNPJ n° 37.909.290/0001-09) Sanorte Saneamento Ambiental Ltda (CNPJ nº 10.242.459/0001-55)

2 - DO OBJETO E SINTESE FÁTICO-PROCESSUAL

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pelo Município de Guarantã do Norte/MT, por meio da Portaria nº 1002/2024, em substituição a Portaria nº 223/2021, emitida pelo Prefeito Municipal, que tem por objeto a apuração de possível descumprimento de cláusulas contratuais do Contrato de Concessão nº 102/2020, que, pode resultar em uma possível declaração de caducidade de referido contrato administrativo e, também, em possível aplicação de penalidades para as empresas Sanorte Saneamento Ambiental LTDA (pg. 02) e Portal da Amazônia Concessionária de Resíduos SPE S.A. pelo descumprimento dos itens 7.4 e 9.1 do Contrato de Concessão e itens 2.3 do Edital de Licitação, os quais são descritos abaixo:

Do Contrato de Concessão 102/2020 (fls. 150/189):

7.4. A transferência total ou parcial da CONCESSAO mesmo feita de forma indireta, por meio das Controladoras da Concessionária, sem a prévia autorização do PODER CONCEDENTE, implicara a imediata caducidade da CONCESSÃO.

9.1. Durante todo o prazo de vigência do CONTRATO, o controle societário da CONCESSIONÁRIA somente poderá ser transferido mediante prévia e expressa autorização do PODER CONCEDENTE, sob pena de caducidade da CONCESSÃO.

Do Edital de Licitação – Concorrência 001/2020 (fls. 70/149):

2.3. A empresa vencedora deste certame assumirá a inteira responsabilidade quanto a destinação final dos resíduos sólidos do Município de Guarantã do Norte/MT após 90 (noventa) dias da assinatura do contrato de concessão, independentemente da operação do aterro municipal. Os custos para tal destinação serão suportados pela vencedora.

Às fis. 03-08, aportou aos autos Parecer Jurídico n. 07/2021, no qual opinou a procuradoria pela possibilidade de caducidade do contrato administrativo em comento desde que precedida de processo administrativo.

Após a instauração de referido processo administrativo, houve a designação de Comissão objetivando apuar A POSSÍVEL DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE DO CONTRATO N°. 102/2020 E APLICAÇÃO DAS RESPECTIVAS PENALIDADES (fls. 26/30).

A empresa Sanorte, após citada (fls. 31/36), apresentou Defesa em nome da SPE que constituiu (Portal da Amazônia, fls. 39/50 e documentos, fls. 51/189). A constituição da SPE (Portal da Amazônia) por parte da empresa Sanorte ocorreu por Termo Aditivo (fls. 190/191).

Em Ofício datado 28/09/2020, de nº 382/2020 (fls.192) o Sr. Prefeito Municipal oficiou a empresa Sanorte informando data para início da retirada de RSU (Resíduos Sólido Urbano) nos termos do item 2.3 do Contrato Administrativo. A empresa Sanorte respondeu o ofício informando que o transporte do RSU seria de responsabilidade do Município de Guarantã do Norte/MT (fls. 193).

A Concessionária Portal da Amazônia constituída pela empresa Sanorte apresentou requerimento solicitando a Anulação do Contrato administrativo nº 102/2020 (fls. 199/209).

A fls. 217, o Município de Guarantã do Norte/MT notificou a empresa Sanorte Saneamento Ambiental dando-lhe ciência das irregularidades contidas no Relatório e concedendo 15 dias para que apresentasse Alegações Finais, concluindo:

Em que pese as alegações levantadas pela Defendente, não se vislumbra justificativa capaz de afastar os motivos que caracterizaram o descumprimento dos itens previstos no Edital de Concorrência n°. 001/2020, assim como as disposições contidas no Contrato n0. 102/2020, razão pela qual permanecem, até o momento, irretocáveis as razoes que alicerçam o reconhecimento da declaração de caducidade do Contrato n°. 102/2020 com aplicação das respectivas penalidades cabíveis.

Diante disso, em respeito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, promova-se a intimação/notificação da Concessionaria Defendente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente alegações finais, sob pena de preclusão.

Mesmo devidamente intimada da notificação acima (fls. 220/226), as Alegações Finais aportaram, apenas em nome da empresa Portal da Amazônia SPE (Concessionaria Constituída pela Sanorte), conforme fls. 227/236.

O Edital de Concorrência Pública (Concessão 001/2020) foi juntado a fls. 70/149. O Contrato de Concessão nº 102/2020 se encontra a fls. 150/189 e Termo Aditivo a fls. 190/191. Por fim o Termo de Rescisão Contratual a fls. 13/14.

Por fim, o processo veio concluso para decisão final.

3. DO MÉRITO

Conforme a Ata da Comissão de Apuração, as irregularidades passíveis de responsabilização em face das empresas Sanorte Saneamento Ambiental LTDA e Portal da Amazônia Concessionária de Resíduos SPE S.A é o descumprimento dos itens 2.3 e 18.1 do Edital da Concorrência Pública n°. 001/2020 e 7.4 e 9.1 do Contrato n°. 102/2020.

Uma vez, pois, que o presente processo foi instaurado em razão do suposto descumprimento dos itens 2.3 e 18.1 do Edital da Concorrência Publica n°. 001/2020 e 7.4 e 9.1 do Contrato n°. 102/2020, entendemos ser necessária a citação da Concessionaria para exercer ampla defesa e contraditório (Art. 5, inciso LV da Constituição Federal e item 38.2 do Contrato).

Na citação deve ficar evidenciado que caso se restem confirmados os apontamentos, será expedido Decreto de Caducidade e dado continuidade no processo administrativo conforme previsão contida nos itens 18.15 do Edital e 38.4 do Contrato para possível aplicação das cominações legais do item 31.1 e ss do Edital e item 31.1 e ss do Contrato. pelo descumprimento dos itens 7.4 e 9.1 do Contrato de Concessão e itens 2.3 do Edital de Licitação, os quais são descritos abaixo:

Do Contrato de Concessão 102/2020 (fls. 150/189):

7.4. A transferência total ou parcial da CONCESSAO mesmo feita de forma indireta, por meio das Controladoras da Concessionária, sem a prévia autorização do PODER CONCEDENTE, implicara a imediata caducidade da CONCESSÃO.

9.1. Durante todo o prazo de vigência do CONTRATO, o controle societário da CONCESSIONÁRIA somente poderá ser transferido mediante prévia e expressa autorização do PODER CONCEDENTE, sob pena de caducidade da CONCESSÃO.

Do Edital de Licitação – Concorrência 001/2020 (fls. 70/149):

2.3. A empresa vencedora deste certame assumirá a inteira responsabilidade quanto a destinação final dos resíduos sólidos do Município de Guarantã do Norte/MT após 90 (noventa) dias da assinatura do contrato de concessão, independentemente da operação do aterro municipal. Os custos para tal destinação serão suportados pela vencedora.

18.1.O objeto desta concessão somente poderá ser transferido ou subconcedido, a partir de 05 (cinco) anos, a contar da data de assinatura do contrato, através de autorização escrita do Poder Concedente, vindo o não atendimento deste dispositivo ser causa de extinção da concessão com consequente rescisão do contrato por ato unilateral do poder concedente.

As empresas apresentaram defesa e alegações finais aduzindo, em síntese que: a) Não houve transferência ou subconcessão, portanto não infringiu os itens 7.4 e 9.1 do Contrato Administrativo 102/2020 e 18.1 do Edital de Concorrência nº 001/2020; e b) Que não assumiu a inteira responsabilidade quanto a destinação final dos resíduos sólidos do Município de Guarantã do Norte/MT após 90 (noventa) dias da assinatura do contrato de concessão porque errou ao dimensionar as planilhas de custo (fls. 46[2])

Portanto, constata a transgressão acima referida, devendo ser enviada cópia integral deste processo para a Comissão de Sindicância visando anexar ao PAD em andamento, oportunizando ao servidor o contraditório e ampla defesa.

3.a) NÃO HOUVE TRANSFERÊNCIA OU SUBCONCESSÃO, PORTANTO NÃO INFRINGIU OS ITENS 7.4 E 9.1 DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 102/2020 E 18.1 DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 001/2020 – IMPROCEDÊNCIA.

No ponto, HOUVE EVIDENTE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, isto porque observa-se que a empresa Sanorte Saneamento Ambiental LTDA ao sagrar-se vencedora da Concorrência nº 001/2020 era controlada por 05 (cinco) holdings, quais sejam: ATF PARTICIPAÇÕES LTDA, ALPES PARTICIPAÇÕES LTDA, MAESTRO PARTICIPAÇÕES LTDA, SICURO PARTICIPAÇÕES LTDA e VOZ DO VENTO PARTICIPACOES LTDA, bem como, respectivamente, estes controlavam a empresa Portal da Amazônia SPE de forma indireta.

Ocorre que SEM AUTORIZAÇÃO/ANUÊNCIA do Município de Guarantã do Norte/MT as duas empresas foram transferidas/vendidas aos atuais sócios (Guilherme Lazzaris Ferlin, Airton Ferlin e Maria Inez Lazzaris Ferlin (administradora)) assim infringindo o § 1º do art. 9º da Lei 11.079/04, o qual dispõe:

§ 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995

O Contrato 102/2020 da mesma forma previu que:

Portanto, sendo a Portal da Amazônia SPE empresa criada pela empresa Sanorte, houve infringência de dispositivo legal acima citado, sendo passível de responsabilização a ser apurada no tópico dosimetria, a seguir.

3.b) ARGUMENTAÇÃO - QUE NÃO ASSUMIU A INTEIRA RESPONSABILIDADE QUANTO A DESTINAÇÃO FINAL DOS RESÍDUOS SÓLIDOS DO MUNICÍPIO DE GUARANTÃ DO NORTE/MT APÓS 90 (NOVENTA) DIAS DA ASSINATURA DO CONTRATO DE CONCESSÃO PORQUE ERROU AO DIMENSIONAR AS PLANILHAS DE CUSTO – Item 2.3 do Edital – TOTAL IMPROCEDÊNCIA.

O Edital de Licitação – Concorrência 001/2020 (fls. 70/149):

2.3. A empresa vencedora deste certame assumirá a inteira responsabilidade quanto a destinação final dos resíduos sólidos do Município de Guarantã do Norte/MT após 90 (noventa) dias da assinatura do contrato de concessão, independentemente da operação do aterro municipal. Os custos para tal destinação serão suportados pela vencedora.

A empresa Sanorte e a empresa Portal da Amazônia, em defesa, arguiram que não assumiram tal obrigação porque incorrerem em erro grave insanável, nos seguintes termos:

Por conseguinte, a empresa Licitante (Sanorte), ao apresentar seu material junto ao Processo Licitatório n.º 076/2020, incorreu em erro grave insanável, pois apresentou proposta com planilhas de cálculo com custo estimado para o recebimento mensal de 2.792,45 Toneladas, a R$ 148,68 (cento e quarenta e oito reais e sessenta e oito centavos).

O Edital de Concorrência nº 001/2020 estabeleceu como obrigações acessórias (fls. 72)

CAPÍTULO II - DO PRAZO E OBRIGACOES ACESSORIAS.

2.1. O prazo previsto para a concessão será de 30 (trinta) anos, contados da assinatura do instrumento contratual.

2.2 O padrão de desempenho dos serviços será avaliado periodicamente, levando-se em consideração a opinião do usuário, assim como outras variáveis físicas e operacionais.

2.3. A empresa vencedora deste certame assumirá a inteira responsabilidade quanto a destinação final dos resíduos sólidos do Município de Guarantã do Norte/MT após 90 (noventa) dias da assinatura do contrato de concessão, independentemente da operação do aterro municipal. Os custos para tal destinação serão suportados pela vencedora.

Ocorre que a vencedora da licitação (Sanorte) jamais assumiu a destinação final de RSU conforme acima referido ou mesmo se propôs a custear tal obrigação.

Assim sendo a responsabilização e medida impositiva, posto que deixou o Município de Guarantã/MT sem qualquer encaminhamento ou alternativa ao deixar de destinar os Resíduos Sólidos Urbanos da cidade inteira pelo período de aproximadamente 01 ano (28/09/2020[3] - 15/09/2021), até que outra concessão fosse concluída.

4. DOSIMETRIA

Quanto à dosimetria, tendo como norte os limites estipulados pela norma, a natureza e a gravidade da infração, os danos provocados à Administração e as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como os antecedentes da empresa sancionada (art. 22, §2º, LINDB – Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).

“Art.22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§2º.Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.”

Imperativo trazer à baila a cláusulas editalícias e contratuais que preveem a aplicação das sanções previstas na Lei 8.666/93, no Edital de Concorrência 01/2020 e no Contrato 102/2020:

Do Edital:

18.8. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as normas convencionadas entre as partes.

Do Contrato, (fls. 128):

31. DAS SANCOES ADMINISTRATIVAS

31.1 O não cumprimento pela CONCESSIONARIA das cláusulas deste CONTRATO, de seus ANEXOS e do EDITAL, bem como das normas da legislação e regulamentação aplicáveis ensejara, sem prejuízo das responsabilidades civil e penal e de outras penalidades previstas na legislação e na regulamentação vigentes, a aplicação, isolada ou concomitantemente, das seguintes penalidades;

a) advertência formal, por escrito, a versar sobre o descumprimento de obrigações assumidas que não justifiquem a aplicação de outra sanção prevista neste CONTRATO, que será formulada junto a determinação de adoção das medidas necessárias de correção;

b) multa de ate 2% (dois por cento) do valor do CONTRATO;

c) declaração da caducidade da CONCESSAO;

d) suspensão temporária do direito de participação em licitações e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;

e) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição e até que seja promovida a reabilitação da CONCESSIONARIA perante a Administração Pública Municipal, que será concedida sempre que forem ressarcidos os prejuízos resultantes a Administração e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no item anterior.

31.2. O PODER CONCEDENTE, na definição e dosimetria das penalidades correspondentes, observara os seguintes parâmetros, com vistas a assegurar a efetividade e a proporcionalidade da medida:

a) a natureza e a gravidade da infração;

b) os danos resultantes ao OBJETO do CONTRATO, a segurança pública, ao meio ambiente, aos USUARIOS e ao PODER CONCEDENTE;

c) a vantagem auferida pela CONCESSIONARIA em virtude da infração;

d) as circunstâncias gerais agravantes e atenuantes, dentre as quais, a reincidência e a boa ou a má-fé da CONCESSIONARIA, na prática da infração;

e) a situação econômico-financeira da CONCESSIONARIA, em especial a sua capacidade de honrar compromissos financeiros, gerar receitas e manter a execução deste CONTRATO;

f) os antecedentes da CONCESSIONARIA, inclusive eventuais reincidências;

g) a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, inclusive quanto ao número de usuários atingidos e o prolongamento, no tempo, da situação que caracterizou a infração.

32.DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APLICAÇÃO DAS PENALIDADES.

32.1. O processo de aplicação das sanções previstas neste CONTRATO terá início com a lavratura do auto de infração correspondente pelo PODER CONCEDENTE, contendo os detalhes da infração cometida com a indicação da sanção potencialmente aplicável.

Uma vez tendo participado do certame, aceitando os termos do edital, a contratada está legalmente obrigada a cumprir a sua obrigação sob pena dos rigores da lei. Somente casos fortuitos ou de força maior, amplamente justificados, poderão afastar do inadimplente o seu dever com a Administração.

O eminente doutrinador Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, manifesta-se no sentido de que:

Quando alguém se dispuser a participar de uma licitação ou a realizar contratação administrativa, passará a subordinar-se a regime jurídico muito mais severo do que o aplicável ao cidadão comum. Talvez se pudesse afirmar que se impõe uma especial boa-fé, um dever peculiar e diferenciado de colaboração. Segundo esse enfoque, não seria necessário que a lei explicitasse nem a existência desse dever, nem as

suas manifestações específicas. Ou seja, se o sujeito não pretender assujeitar-se a regime jurídico dessa natureza, basta optar por não comparecer à licitação. (MARÇAL, 2019, p. 1501)

Como se observa, a penalização da empresa está amplamente regrada, possibilitando as empresas contratadas pelo Município o conhecimento antecipado das suas consequências. Isso significa dizer que, ao participar de uma licitação, independente da modalidade, o fornecedor conhece todas as implicações obrigacionais e com elas concorda. Se assim não o fosse, teria usado da prerrogativa legal de impugnar o edital, demonstrando suas inconformidades.

Assim sendo, verifica-se que as empresas Sanorte Saneamento Ambiental e Portal da Amazônia SPE incorreram em grave infração contratual cuja natureza foi a inexecução total do contrato administrativo nº 102/2020, resultando em danos ambientais e financeiros ao Município de Guarantã do Norte/MT ao não destinar – ou se responsabilizar - os RSUs de aproximadamente 35.000 mil habitantes pelo período de aproximadamente 01 ano (28/09/2020[4] - 15/09/2021), até que outra concessão fosse concluída.

Em relação a vantagem auferida é possível verificar que tanto a concessionária (Portal da Amazônia) quanto a sua Controladora (Sanorte) deixaram de implantar o Aterro sanitário Municipal desta forma deixando de investir (Vantagem auferida) a importância de R$ 18.258.426,87 (dezoito milhões, duzentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e vinte e seis reais e oitenta e sete centavos), na implantação do aterro (valor previsto nos estudos técnicos produzidos pela própria Sanorte), tudo em virtude da infração cometida.

No que diz respeito as circunstâncias, só restam às agravantes, pois a má-fé da CONCESSIONARIA restou comprovada, na prática da infração, quando apresenta inúmeros subterfúgios para não assumir e executar suas obrigações contratuais.

Por fim a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, se revela necessária a reprimenda exemplar, pois atingiu toda a população de Guarantã do Norte/MT, se prolongado por aproximadamente 12 meses (28/09/2020[5] - 15/09/2021) até que outra concessão fosse concluída.

5. DA DECISÃO:

ANTE O EXPOSTO, com amparo na cláusula editalícia 32.1, cláusula 31 do contrato de Concessão 102/2020, no art. 22, §2º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileira e na Súmula 473 do STF, no art. 87 da Lei Federal 8.666/93, DECIDO:

- pela confirmação da rescisão do Contrato Administrativo nº 102/2020;

– pela DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE aplicadas as empresas Sanorte Saneamento Ambiental Ltda (CNPJ nº 10.242.459/0001-55) e Portal da Amazônia Concessionária de Resíduos SPE S.A (CNPJ n° 37.909.290/0001-09);

- Aplicação de Multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato (R$ 18.258.426,87), importa no valor de R$ 365.168,52, a ser recolhida ao Município de Guarantã do Norte/MT em 05 dias (cláusula contratual 32.4.1), alertando que o não pagamento incidirá juros de mora vinculados a variação pro rata da taxa SELIC;

Cientifique-se as empresas da decisão, facultando-lhe o prazo de recurso de 10 (dez) dias úteis, previsto no art. 109, da Lei Federal n.º 8.666/93.

Por fim encaminhe-se cópia do presente processo ao Ministério Público Estadual para ciência e providências que entender cabíveis.

Após, sem apresentação de recurso, arquive-se.

Guarantã do Norte/MT, 28 de agosto de 2024.

THALYA DE MACEDO FRANÇA

PRESIDENTE

ANA RAQUEL CASSOL

SECRETÁRIA

YASMIN RODRIGUES DE MENEZES

MEMBRO

[1] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[2] Por conseguinte, a empresa Licitante, ao apresentar seu material junto ao Processo Licitatório n.º 076/2020, incorreu em erro grave insanável, pois apresentou proposta com planilhas de cálculo com custo estimado para o recebimento mensal de 2.792,45 Toneladas, a R$ 148,68 (cento e quarenta e oito reais e sessenta e oito centavos).

[3] Ofício 382/2020 – Ordem para início da retirada dos RSUs, fls. 192.

[4] Ofício 382/2020 – Ordem para início da retirada dos RSUs, fls. 192.

[5] Ofício 382/2020 – Ordem para início da retirada dos RSUs, fls. 192.